vonnis 14 september: ZZP-ers toch in AWBZ zorg
16 sep 2010
Het kan toch eigenlijk niet duidelijker:
Op 5 januari j.l. werd het ministerie van VWS door de rechter gedwongen een rectificatie te plaatsen over de inzet van ZZP-ers binnen de AWBZ (vonnis kort geding). Nu wordt het Ministerie van Financiën veroordeelt tot rectificatie.
Een unieke en ook vrij absurde situatie dat in één jaar tijd twee keer de rechter ingeschakeld moest worden omdat een ministerie onjuiste informatie verstrekt.
Minister De Jager stelde in een brief aan brancheorganisaties volgens de rechter ten onrechte dat de inzet van ZZP-ers in de AWBZ-zorg op basis van de zorgwetgeving en rechtspraak niet mogelijk zou zijn. Deze brief moet volgens het vonnis worden gerectificeerd. Ook moet een toelichting op deze brief op de website van het ministerie worden gerectificeerd. Eerder dit jaar moest het Ministerie van VWS die onjuiste informatie over ZZP-ers dus al rectificeren.
De rechter stelde vast dat door het ministerie onvoldoende duidelijk is gemaakt dat inzet van ZZP-ers voor AWBZ-zorg op basis van de zorgwetgeving wel degelijk is toegestaan.
En dat is natuurlijk een goed resultaat. Dat kan ertoe bijdragen dat meer ZZP-ers inzetbaar zijn en blijven voor de thuiszorg.
Maar daarmee is het onderliggende probleem nog steeds niet opgelost: wel of geen dienstverband, wel of geen zelfstandig ondernemer, wat doet de belastingdienst.
Volgens de rechter zou de inspecteur (en in beroep de rechter) in specifieke situaties kunnen oordelen dat de thuiszorginstellingen als werkgever van de ZZP’er moet worden aangemerkt. De rechter stelt ook vast dat de jurisprudentie anders dan het ministerie stelde daar geen eensluidend beeld over geeft.
Misschien dat de ministeries nu eindelijk in gaan zien dat ZZP-ers in de thuiszorg niet gemist kunnen worden en dat ze zich uiteindelijk dan toch maar eens gaan inzetten voor fiscale afspraken, waar zowel deAWBZ-zorg aanbieders, de ZZP-ers en uiteindelijk dus ook de mensen die afhankelijk zijn van thuiszorg profijt van hebben.
In het kort geding stond één enkele uitspraak centraal waarin geen werknemerschap werd aangenomen. Dit betreft de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 27 oktober 2009. Op basis van die uitspraak concludeert de Rechtbank Den Haag dat bovenstaand standpunt van Minister De Jager, als te algemeen gesteld, feitelijk onjuist is.
Uit de uitspraak van de Belastingkamer van de Rechtbank Arnhem van 27 oktober 2009 blijkt het volgende:
Het ZZP-bemiddelingsbureau hanteert de constructie, waarbij een scheiding wordt gemaakt tussen de verantwoordelijkheid van het bemiddelingsbureau (uitsluitend verantwoordelijk voor bemiddeling) en de eindverantwoordelijkheid voor de zorg en de continuïteit, die volledig bij de zorgverlener wordt neergelegd. In twee eerdere kort gedingen uit 2009 is deze constructie door de rechter in strijd met de AWBZ, De WTZi en de Kwaliteitswet zorginstellingen beoordeeld.
VWS heeft desondanks aan het betreffende bemiddelingsbureau een AWBZ erkenning afgegeven als thuiszorgorganisatie. Dat is in strijd met de WTZi.
De zorgverlener die werkzaam was voor het bemiddelingsbureau is door de Belastingrechter in Arnhem helemaal niet als ZZP-er erkend, wegens het volstrekt ontbreken van de voor een ZZP-vereiste zelfstandigheid
De rechter concludeerde tot een VAR resultaat overige werkzaamheden ( VAR-ROW). Fiscaal gezien is dan geen sprake van de status van zelfstandig ondernemer. Een opdrachtgever loopt bij een VAR ROW fiscaal risico. Hij zal moeten toetsen of er sprake is van een dienstverband.
De reden dat geen werknemerschap werd aangenomen door de Rechtbank Arnhem, lag in het feit dat de zorgverlener zich geheel vrij door een derde kon laten vervangen, zonder dat het bemiddelingsbureau bekend was met resp. toezag op de kwaliteit van die vervanger. Vrije vervanging wordt vaak toegepast om aan de vereisten het werknemerschap te ontkomen.
Een zuivere AWBZ zorginstelling mag de eindverantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de zorg niet op deze wijze wegcontracteren. Het bemiddelingsbureau deed dat wel maar claimt toch ook een AWBZ-erkende zorgorganisatie te zijn.
ZZP-bemiddelingsbureaus die de eindverantwoordelijkheid voor de zorg accepteren, kunnen ook in de AWBZ Zorg in natura opereren. Zo`n bureau is dan geen bemiddelingsbureau meer maar een zorgorganisatie in de zin der wet, die eindverantwoordelijk is voor de kwaliteit van zorg. Een bemiddelaar bemiddelt tussen zorgvraag en aanbod en is geen zorgorganisatie, een zorgorganisatie levert zorg. Beiden kan niet
De zorgverlener van het bemiddelingsbureau bleek bewust onjuiste gegevens te hebben verstrekt bij de aanvraag voor de zgn. VAR WUO.
Een Zelfstandige Zonder Personeel is een zelfstandig ondernemer die beroepsmatig arbeidsdiensten, zoals AWBZ/ZVW/WMO zorg, verleent. Hiertoe treedt de ZZP-er als ondernemer zelfstandig naar buiten, maakt reclame, handelt voor eigen rekening en risico, bepaalt zelf de tarieven en is in zijn/haar functioneren niet afhankelijk van anderen. Getoetst aan de fiscale vereisten rond de VAR-WUO moet geconstateerd worden dat vrijwel alle ZZP-ers in de thuiszorg niet aan het vereiste van zelfstandig opereren voldoen. Zij zijn voor klanten, werk en prijzen afhankelijk van het bemiddelingsbureau. Die bepaalt (of beïnvloedt via de bemiddelingsfee) de prijs, werft de klanten, biedt de organisatorische en administratieve context om te kunnen werken etc.
Conclusie
Er is tot nu toe geen jurisprudentie bekend, waarin een rechter bij AWBZ Zorg in natura heeft geconcludeerd tot rechtsgeldige inzet van ZZP-ers.